一、案例索引

1、遼寧高院《上訴人中建六局土木工程有限公司與上訴人沈陽永來房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》，案號(hào)（2014）遼民一終字第00188號(hào)，審判長(zhǎng)黃立君，裁判日期二〇一五年三月十八日。

2、最高院《中建六局土木工程有限公司與沈陽永來房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞罚?案號(hào)（2015）民申字第1477號(hào)，審判長(zhǎng)高珂，裁判日期二〇一五年七月二十二日。

二、案情簡(jiǎn)介

當(dāng)事人法律關(guān)系：案涉工程發(fā)包方為沈陽永來房地產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱永來房地產(chǎn)公司），承包方中建六局土木工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱中建六局公司）。

永來房地產(chǎn)公司二審取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，施工合同是否有效？

三、裁判摘要

（一）遼寧高院

二審查明，二審審理期間，沈陽永來公司向法庭提供了國(guó)有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

本院經(jīng)審理認(rèn)為，關(guān)于合同效力問題。雖然沈陽永來公司沒有辦理施工許可證，但是其已經(jīng)辦理了國(guó)有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。施工許可證是國(guó)家為加強(qiáng)建設(shè)工程管理，規(guī)范建設(shè)工程施工所設(shè)立的，屬于行政法規(guī)范的領(lǐng)域。而建設(shè)工程施工合同屬于民事法律關(guān)系。沒有辦理施工許可證并不影響建設(shè)工程施工合同的效力。按照《建筑法》第八條的規(guī)定，在申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證時(shí)必須具備的條件之一就是必須要有確定的建筑施工企業(yè)，可見簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)在申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證之前。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條所規(guī)定的幾種建設(shè)工程施工合同無效情形中，并沒有因不辦理施工許可證導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效情形。故一審認(rèn)定本案建設(shè)工程施工合同無效并按無效合同判決不當(dāng)，本院應(yīng)予糾正。

（二）最高院

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條的規(guī)定，《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的合同因”違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”而無效中的”強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。再審申請(qǐng)人中建六局公司主張，雙方訂立的建設(shè)工程施工合同因永來房地產(chǎn)公司未按照《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條規(guī)定辦理施工許可證而無效。本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條規(guī)定的”建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證”，屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并非本院司法解釋所規(guī)定的”效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。即使被申請(qǐng)人永來房地產(chǎn)公司在涉案建筑工程開工前沒有申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，也不影響雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。因此，原判決認(rèn)定雙方合同有效，適用法律正確。

四、啟示與總結(jié)

二審期間取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，仍可判施工合同有效。需要注意的是各地高院的不同規(guī)定。例如浙江高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二條“發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效?！?，據(jù)此規(guī)定，取得建設(shè)工程規(guī)劃可證的時(shí)間要求是“一審法庭辯論終結(jié)前”。